2016年四联法硕国庆考点班强化班法理讲义分享(续)

发表于 讨论求助 2020-11-22 14:48:53

★★十二、法律继承

1.法律继承是指新法对旧法(不同历史类型)的承接和继受。

2.法律继承的根据。(◆注意:主观题命题点)
⑴第一,社会物质生活条件的历史延续性决定了法的继承成为可能。

⑵第二,法的相对独立性决定了法的发展过程中的延续性和继承性。

⑶第三,法作为人类文明的共同成果决定法的继承的必要性。

⑷第四,法的发展的历史事实验证了法的继承性。

3.法的继承的内容。

⑴第一,对法律技术、概念和形式的继承,如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。

⑵第二,对具有科学性内容和民主因素法律条款的继承。

⑶第三,对有关处理社会公共事务法规的继承。

⑷第四,对反映市场经济规律的法律原则和规范的继承(市场经济规律是一种客观规律,不同历史类型法之间可以继承)。

⑸第五,对反映法的一般价值的原则的继承,如刑法中的罪刑法定原则、民法中的意思自治原则等。

【例题】下列选项,哪一些属于社会主义法对旧法继承的内容?( )

A.旧法中有关技术规范方面的规定

B.旧宪法和国家政权组织形式和原则

C.旧法中的某些法律概念、术语

D.旧法中具有民主因素的法律条款

【答案】ACD

★十三、法的规范作用

(一)指引作用

1.指引作用是指法对本人行为起到导向、引路的作用。

⑴其对象是每个人自己的行为。

⑵法的指引是一种规范指引,它不同于个别指引。

2.法的指引的种类按不同的标准可以有以下几种:

⑴确定的指引和有选择的指引:根据法律规范中的行为模式所进行的分类。

⑵羁束的指引和非羁束的指引:根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。

(二)评价作用

1.评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。

2.法的评价可分为两大类,即专门的评价和一般的评价。

⑴前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家,具有国家强制力,产生法律约束力,因此又称效力性评价。

⑵后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价,其特点是没有国家强制力和约束力,是人们自发的行为,因此又称为舆论性评价。

(三)预测作用

1.预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排。

2.其对象是人们的相互行为。

(四)教育作用

1.法的教育作用是指通过法律的实施,使法律对一般人的行为产生影响。

2.其对象是一般人的行为。

(五)强制作用

1.法的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。

2.其对象是违法犯罪者的行为。

【例题】人们能根据法律预见自己和他人行为的法律后果,这体现了法律规范作用中的( )

A.评价作用

B.指引作用

C.预测作用

D.强制作用

【答案】C

★★★十四、法的作用的局限性(◆注意:主观题命题点)

1.法律调整的对象是人的行为,法律调整的范围是有限的。

2.法律自身特点产生的局限性,如普遍性、稳定性、程序性等。

3.法律的制定和实施受人的因素的影响。

4.法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响。

【例题】现代社会不仅需要法律这种社会规范,而且还需要道德、习俗等其他社会规范。这表明( )

A.法律的起源与道德有关

B.有些法律规范是从社会习俗演化而来的

C.法律规范和其他社会规范的表现形式不同

D.法律不是唯一的调整人们行为的社会规范

【答案】D

★★★十五、法的价值的冲突与解决

1.从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合:

个体之间法律所承认的价值发生冲突:行使个人自由可能导致他人利益的损失。

共同体之间价值发生冲突:国际人权与一国人权之间可能出现的冲突。

个体与共同体之间的价值冲突个人自由与社会秩序的冲突。

2.由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态,在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免,因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。主要原则有:

⑴价值位阶原则:这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。(自由>正义>秩序

一般而言,自由代表了人的最本质的人性需要,它是法的价值的顶端;

正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;

而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。

⑵个案平衡原则:这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。例如民法中承担法律责任的公平责任原则。

⑶比例原则:即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。如我国《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”

【例题】关于法律与自由,下列哪一选项是正确的?( )

A.自由是至上和神圣的,限制自由的法律就不是真正的法律

B.自由对人至关重要,因此,自由是衡量法律善恶的唯一标准

C.从实证的角度看,一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的,也是有限度的,这个限度应由法律来规定

【答案】D

★十六、法的渊源的分类:正式渊源与非正式渊源

1.正式意义上的法的渊源,主要指以规范性法律文件形式表现出来的成文法,如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。

2.非正式意义上的法的渊源,主要指具有法的意义的观念和其他有关准则,如正义和公平等观念,政策、道德和习惯等准则,还有权威性法学著作等。

3.一般说来,法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。

⑴制定法又称成文法,是指由国家机关依照一定程序制定颁布的,通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律,也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。

⑵判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例,此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。

⑶习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可,赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

⑷国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

★★★十七、当代中国法的渊源

(一)正式法源

1.宪法:在我国,宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度,即主要的国家权力——立法权、司法权与行政权的范围与界限;另一方面又规定了公民的基本权利和义务,为保护公民的行动自由设定了标准。

⑴法律渊源意义上的宪法是指宪法典和31条修正案。(注意:这不同于作为法律部门的宪法。)

⑵《宪法》重点法条:

第六十二条 全国人民代表大会行使下列职权:

(一)修改宪法

(二)监督宪法的实施;

(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律

……

第六十七条 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:

(一)解释宪法,监督宪法的实施;

(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他
法律

(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法
律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;

(四)解释法律;

……

2.法律:

⑴在我国,法律有两层含义:广义的法律是指所有具有立法权的国家机关依据法定程序制定的规范性法律文件;狭义的法律是指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。

⑵狭义的法律又可以分成两个子类别,即基本法律和基本法律以外的法律:

①基本法律是指由全国人民代表大会制定的、关于我国社会生活某一方面的规范性法律文件,例如《刑法》、《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》等。

②基本法律以外的法律是指全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件,例如《保险法》、《海商法》、《反不正当竞争法》等。

全国人大及其常委会做出的具有规范性的决议、决定、规定和办法等,也属于法律类的渊源,并且和法律具有同等的效力

④《立法法》重点法条:

第七条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

3.行政法规:指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权所制定的规范性法律文件。(注意:不能说是关于国家行政管理活动的规范性文件,因为行政法规还可能包括一些民事基本制度等方面的内容。)

4.地方性法规:指具有立法权的地方人大及其常委会因执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务制定的规范性法律文件。

⑴依据制定机关等级的不同,地方性法规可以分成两个层次:

①省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规。

②较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

⑵较大的市包括三种类型:省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。

⑶《立法法》重点法条:

第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

5.自治条例和单行条例:指民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件。⑴根据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度,民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。(注意:民族自治地方同时享有一般地方国家机关的立法权。)

自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件

单行条例是指民族自治地方的人民代表大会在自治权的范围内制定的关于某一方面具体事项的规范性文件

⑷自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点,对法律和行政法规的规定进行变通,但是不得违背法律和行政法规的基本原则。

⑸《宪法》重点法条:

第一百一十五条 自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

第一百一十六条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

6.行政规章:指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件,它包括部门规章和地方政府规章两种。

7.军事法规和规章。

8.特别行政区的法律:

特别行政区是指根据宪法规定,在中华人民共和国行政区域范围内设立的,享有特殊法律地位、实行资本主义制度和资本主义生活方式的地方行政区域。

⑵在特别行政区实施的法律包括三种:

①第一,基本法,即全国人大先后1990 年1993年通过《香港基本法》《澳门基本法》

②第二,基本法所列的港澳原有法律。

③第三,特区立法机关制定的法律。

⑶《香港基本法》重点法条:

第二条 全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

第八条 香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。

9.国际条约和国际惯例:

⑴国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。(注意:必须是我国参加或缔结的国际条约才能成为我国的正式法源。)

国际惯例指在国际实践中反复使用形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人采用,就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。

⑶《民法通则》重点法条:

第一四二条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例

【例题】下列关于我国“行政法规”的表述,能够成立的是( )

A.行政法规是规范和调整行政法律关系的总称

B.行政法规是由行政机关制定的规范性法律文件的总称

C.由全部的行政法规构成的法律部门称作行政法部门

D.行政法规是一种效力仅次于宪法和法律的法律渊源

【答案】D

(二)非正式法源

1.习惯。

⑴当面对存在法律漏洞的待决纠纷时,如果法官无法发现与同类案件相关的判例,那么他就可以依据社会现存的习惯作为判决可以考量的依据。

作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯,而非个人习惯。

2.判例。

⑴所谓判例,是指那些事先存在的、可能构成法官审理案件依据的判决范例。

⑵在我国,由于法律制度与英美法系差异较大,因此法官对于判例并未具有如同英美法系遵循先例原则那样强的法律义务。

3.政策。

⑴在我国,政策分为国家政策和政党政策。

⑵国家政策是法的非正式渊源之一。

⑶《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”


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